簡(jiǎn)俊東 深圳報(bào)道

　　核心提示：在一般證據(jù)規(guī)則中，“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”是舉證責(zé)任分配的一般原則，而舉證責(zé)任的倒置則是這一原則的例外。

　　內(nèi)幕交易正在侵蝕著資本市場(chǎng)的發(fā)展的誠(chéng)信基石，但是隨著內(nèi)幕交易舉證責(zé)任倒置有望成為現(xiàn)實(shí)，資本市場(chǎng)的“老鼠”們將無(wú)所遁形。

　　據(jù)接近監(jiān)管層人士透露，最高法和最高檢有望對(duì)內(nèi)幕交易作出司法解釋，具體做法是在證監(jiān)會(huì)初步認(rèn)定發(fā)生內(nèi)幕交易行為并掌握一定證據(jù)移交法院審理時(shí)，法院將實(shí)行舉證責(zé)任倒置，要求行為人自辯自己沒(méi)有從事此違法行為。這一舉措直接針對(duì)打擊內(nèi)幕交易時(shí)的取證難問(wèn)題。

　　一直以來(lái)監(jiān)管部門(mén)對(duì)于內(nèi)幕交易保持高壓態(tài)勢(shì)，但是今年尤甚，今年11月16日，證監(jiān)會(huì)、公安部、監(jiān)察部、國(guó)資委、預(yù)防腐敗局五部門(mén)《關(guān)于依法打擊和防控資本市場(chǎng)內(nèi)幕交易的意見(jiàn)》在經(jīng)國(guó)務(wù)院同意后下發(fā)。

　　破解舉證難

　　所謂舉證責(zé)任倒置，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人(一般是原告)就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人(一般是被告)就某種事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實(shí)主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。在一般證據(jù)規(guī)則中，“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”是舉證責(zé)任分配的一般原則，而舉證責(zé)任的倒置則是這一原則的例外。

　　舉證責(zé)任倒置將會(huì)是監(jiān)管部門(mén)的一大利器，一直以來(lái)舉證難都困擾著監(jiān)管部門(mén)，如2010年以來(lái)多位基金行業(yè)人士涉嫌內(nèi)幕交易，證監(jiān)會(huì)正在對(duì)其逐一進(jìn)行調(diào)查，但尚無(wú)一起移交公安機(jī)關(guān)立案，主要原因是取證艱難。調(diào)查手段有限、權(quán)力有限已經(jīng)成為當(dāng)前我國(guó)證監(jiān)稽查工作無(wú)法回避的一大問(wèn)題。

　　熟悉證監(jiān)會(huì)查處程序的人士告訴記者，一般而言，市場(chǎng)會(huì)認(rèn)為，只要查到涉嫌某個(gè)案件的賬戶是屬于某人，就可以認(rèn)定這個(gè)人就是這一個(gè)賬戶的實(shí)際操作人。但事實(shí)并非如此。對(duì)于內(nèi)幕交易的認(rèn)定，一般要滿足兩個(gè)條件：第一，被調(diào)查方要是內(nèi)幕信息知情人，或者是傳遞過(guò)這些內(nèi)幕信息，或者通過(guò)各種途徑的傳遞后，被調(diào)查人知情了;第二，內(nèi)幕信息的形成有一個(gè)敏感期。敏感期以外，內(nèi)幕信息還沒(méi)有形成之前買(mǎi)賣的不算內(nèi)幕交易，內(nèi)幕信息公告以后買(mǎi)賣了也不算，必須是在敏感期間內(nèi)買(mǎi)賣才算內(nèi)幕交易。

　　除此以外，認(rèn)定當(dāng)事人進(jìn)行了內(nèi)幕交易，還要證明交易的交易賬戶是屬于嫌疑人的，交易單也是他下的，只有這些條件都能取證、認(rèn)定，才能完全證明嫌疑人進(jìn)行了內(nèi)幕交易。

　　與此同時(shí)，當(dāng)案件到了刑事層面，還得認(rèn)定嫌疑人有主觀故意。

　　“目前就相關(guān)的立法來(lái)看，仍然堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，要求行為人主觀上有故意。但是這一點(diǎn)在證明的時(shí)候很困難。如果能借鑒美國(guó)的相關(guān)做法，如果嫌疑人采取‘擁有’內(nèi)幕信息，就可以適用舉證責(zé)任倒置的方法，由行為人自身證明自己沒(méi)有利用內(nèi)幕信息。這樣其實(shí)把證明責(zé)任區(qū)分了不同層次，‘擁有’內(nèi)幕信息由查處機(jī)構(gòu)證明，‘沒(méi)有利用’由嫌疑人自己證明。”上述人士告訴記者。

　　賺取陽(yáng)光下的收益

　　對(duì)于內(nèi)幕交易的打擊，監(jiān)管部門(mén)是步步為營(yíng)。

　　2007年初，證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了《證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》，這一指引并未對(duì)外完全公開(kāi)，但是這個(gè)指引對(duì)于內(nèi)幕交易案件的查處效果明顯，2007年，基金業(yè)爆發(fā)首個(gè)內(nèi)幕交易案，2007年5月，上投摩根成長(zhǎng)先鋒原基金經(jīng)理唐建個(gè)人涉嫌利用內(nèi)幕信息從事違規(guī)投資被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查。

　　2007年11月，證券執(zhí)法體制進(jìn)行重大改革，中央機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)辦公室作出批復(fù)設(shè)立中國(guó)證監(jiān)會(huì)稽查總隊(duì)，核定編制170名，內(nèi)幕交易正是其執(zhí)法重點(diǎn)。

　　2008年開(kāi)始，證監(jiān)會(huì)嘗試著手建立上市公司內(nèi)幕信息知情人登記制度，而在五部分聯(lián)合制定《關(guān)于依法打擊和防控資本市場(chǎng)內(nèi)幕交易的意見(jiàn)》中，再度強(qiáng)調(diào)要“盡快建立內(nèi)幕信息知情人登記制度，要求內(nèi)幕信息知情人按規(guī)定實(shí)施登記，落實(shí)相關(guān)人員的保密責(zé)任和義務(wù)”。

　　跟蹤上市公司較為緊密的研究員是各類內(nèi)幕信息的一大來(lái)源，而隨著內(nèi)幕登記制度完善，這一痼疾有望得到改變。。

　　“以后研究員調(diào)研，上市公司將要奉行一致性原則，不能單獨(dú)透露信息，并且要確保信息能夠被所有投資者獲悉。”接近監(jiān)管部門(mén)人士告訴記者。

　　而嚴(yán)格執(zhí)法之后，基金與上市公司“合謀”的情況也有望被遏制。

　　“未來(lái)基金將逐步被制度引導(dǎo)到，更加關(guān)注與上市公司博弈，對(duì)其未來(lái)分紅能力，成長(zhǎng)能力進(jìn)行研判�；�金獲取內(nèi)幕信息的沖動(dòng)將被遏制。”上述人士表示。