——北京君本律師事務所盡職調(diào)查部的組建與職能

　　武云亭

　　根據(jù)百度百科解釋，盡職調(diào)查是指，“由中介機構在企業(yè)的配合下，對企業(yè)的歷史數(shù)據(jù)和文檔、管理人員的背景、市場風險、管理風險、技術風險和資金風險做全面深入的審核，多發(fā)生在企業(yè)公開發(fā)行股票上市和企業(yè)收購中。”經(jīng)初步考證，這一解釋應該是對盡職調(diào)查所作的最為簡捷而全面的解釋。

　　按照以上解釋，盡職調(diào)查的參與機構是中介機構，而中介機構的種類包括了律師、會計、評估、稅務、企業(yè)登記代理等諸多服務機構;盡職調(diào)查的范圍涵蓋了企業(yè)的歷史數(shù)據(jù)和文檔、管理人員的背景、市場風險、管理風險、技術風險和資金風險等諸多專業(yè)領域的內(nèi)容。諸多中介結構參與和涵蓋諸多專業(yè)領域的內(nèi)容，意味著一份完全意義上的盡職調(diào)查行動及其工作成果《盡職調(diào)查報告》形成，不外乎兩種操作模式：一是根據(jù)具體調(diào)查項目涉及領域，組建一個的各領域?qū)�業(yè)人員參與但在總協(xié)調(diào)人指揮下既分工又配合的盡職調(diào)查工作組，開展盡職調(diào)查工作和編制項目總《盡職調(diào)查報告》;二是委托人將根據(jù)具體調(diào)查項目涉及不同領域，分別委托給不同專業(yè)中介機構，各專業(yè)中介機構自行指派專業(yè)人員，就本領域內(nèi)容，開展盡職調(diào)查工作和編制本專業(yè)《盡職調(diào)查報告》或其他名稱的工作成果。鑒于各專業(yè)中介機構較強的獨立性，前述第二種操作模式在實務中相對較為普遍，《律師盡職調(diào)查報告》便是諸多專業(yè)機構的工作成果之一。

　　之所以用此多篇幅進行上述詳盡解析，是因為目前的《律師盡職調(diào)查報告》存在著的這樣或那樣的諸多問題中，一個根本問題是，律師們出于為委托人考慮的職業(yè)責任起見，總是力求《律師盡職調(diào)查報告》盡可能涵蓋更多領域、給出更多的信息。比如，在給出法律判斷同時，有的《律師盡職調(diào)查報告》會給出產(chǎn)品結構是否合理、銷售網(wǎng)絡是否健全方面的精確判斷;甚至有的還會在報告中，對會計師事務所工作文件中給出的數(shù)據(jù)提出質(zhì)疑及相應法律意見評判。而這些判斷的給出，在工作范圍上同其他專業(yè)中介機構的工作范圍重疊或復合，形成越界;而越界工作的實質(zhì)是超越專業(yè)，對盡職調(diào)查操作秩造成破壞，使得調(diào)查的準確性失去保障，給委托人的取舍帶來障礙。

　　那么，律師盡職調(diào)查的范圍應該如何界定呢?這里給出兩個原則建議：

　　首先，有規(guī)定的依規(guī)定，沒有規(guī)定的參考規(guī)定。

　　即規(guī)范性文件明確給出盡職調(diào)查范圍的，以該范圍為藍本，劃定盡職調(diào)查的初步范圍。需要指出的是，迄今為止，我國沒有一部法律、法規(guī)或規(guī)章對任何領域內(nèi)的盡職調(diào)查范圍作出明確規(guī)定。唯一的可以參考的是全國律協(xié)發(fā)布的《中華全國律師協(xié)會律師辦理國有企業(yè)改制與公司治理業(yè)務操作指引》中，對律師辦理國有企業(yè)改制與公司治理業(yè)務中的盡職調(diào)查給出了較為詳盡的規(guī)定，是律師在國有企業(yè)改制與公司治理業(yè)務領域開展盡職調(diào)查的依據(jù)。除此之外，國內(nèi)通行的在其他領域的，諸多關于盡職調(diào)查的原則、范圍和報告制作等方面的著述，或直接或間接地來源于此，即沒有規(guī)定的參考規(guī)定。

　　第二，和委托人充分溝通，依據(jù)委托人授權范圍的原則。

　　律師在民事領域執(zhí)業(yè)的基本原則，是忠于委托人授權。無論是訴訟領域和還是非訴訟領域，律師的意愿同委托人的意愿沖突時，律師應該服從委托人，并且仍受無正當理由不得解除委托原則的約束。這一點，在律師盡職調(diào)查領域的表現(xiàn)是，委托人有權最終決定律師盡職調(diào)查的范圍。我們的做法是，根據(jù)盡職調(diào)查項目所屬領域，在律師專業(yè)即法律專業(yè)涉及范圍內(nèi)，先提出一個項目盡可能詳盡的具有通適性的《律師盡職調(diào)查清單》，然后同委托人充分溝通，對清單增減，確定適用于該項目的最終的《律師盡職調(diào)查清單》。該清單經(jīng)委托人簽字確認后，交付盡職調(diào)查律師實施。實踐中注意反對兩個極端傾向：一是以有規(guī)定或行業(yè)共識為由，完全置委托人意見與不顧，強行適用規(guī)定或行業(yè)共識的調(diào)查范圍;二是完全屈同委托人的意見，造成調(diào)查范圍的非大即小。正確的做法是，以規(guī)定或行業(yè)共識為藍本確保調(diào)查范圍的專業(yè)性;以項目特點和委托人意愿為補充，確保調(diào)查的針對性，委托人意見確實不當時應該服從，但要在報告中聲明保留。

　　然而，隨著實踐需求增多，律師盡職調(diào)查的業(yè)務涵蓋的商業(yè)領域日趨擴大。除了在傳統(tǒng)的企業(yè)公開發(fā)行股票上市和企業(yè)收購中之外，在國企改制、民企重組、 信貸資產(chǎn)轉讓、不良資產(chǎn)處置、投資融資、信用評級、建設工程和土地使用權交易等等諸多商業(yè)領域里，都存在律師盡職調(diào)查的需求。而與此相反，關于律師盡職調(diào)查的立法和規(guī)范性指引嚴重滯后和匱乏，前述指引的示范作用越來越弱，所謂行業(yè)共識也越來越少，所謂通適性的《律師盡職調(diào)查清單》的通適性業(yè)越來越弱。從而出現(xiàn)了律師盡職調(diào)查在操作中各自為政，直至千奇百怪。嚴重影響了律師盡職調(diào)查業(yè)務的正常開展，損害了律師行業(yè)聲譽，甚至傷及委托人的商業(yè)利益。

　　為此，投入專門精力學習不同商業(yè)領域知識，研究不同商業(yè)領域規(guī)律和總結不同商業(yè)領域?qū)τ诼蓭煴M職調(diào)查的特殊需求，勢在必行。為此，北京君本律師事務所(簡稱君本)專門組建了盡職調(diào)查部。盡職調(diào)查部除了承辦一些傳統(tǒng)商業(yè)領域的律師盡職調(diào)查業(yè)務外，還承擔著前述科研任務，以求律師盡職調(diào)查業(yè)務的科學規(guī)范發(fā)展。同時，屬于盡職調(diào)查后續(xù)工作的國企改制方案、職工安置方案、并購方案、資產(chǎn)處置建議方案等等的研究工作，也將在這里實施。君本力求通過盡職調(diào)查部這一專業(yè)部門建設，實現(xiàn)案件辦理、專業(yè)學習和業(yè)務研究的統(tǒng)一。同時，君本盡職調(diào)查部還在力求同更多其他上下游專業(yè)機構，如會計師事務所、評估事務所、管理咨詢機構等機構的交流互動，完善和推進律師盡職調(diào)查業(yè)務的開展。

　　當然，律師盡職調(diào)查業(yè)務作為一個門類的專業(yè)領域的建設，不是一蹴而就和一個君本盡職調(diào)查部可以完成的。君本盡職調(diào)查部的組建與職能發(fā)揮，只是開了一個專業(yè)部門、專業(yè)人員、專業(yè)操作和專門研究的先河。希望以此為契機，引起行業(yè)重視，從而推動律師盡職調(diào)查業(yè)務的再構造。