“非法經(jīng)營罪”是由1997年修訂前刑法的“投機倒把罪”分解而來的一個新罪名，而“投機倒把罪”正因為適用范圍過廣、常發(fā)生隨意入人于罪的情況，才被司法工作者戲稱為“口袋罪”，意喻“什么都往里裝”。(騰訊科技配圖)

　　家住南京的董杰、陳珠夫婦不會想到，兩人近一年的“外掛代練”業(yè)務(wù)，竟換來總計九年的有期徒刑，以及300萬元罰金。這或許是我國首例僅因使用外掛在網(wǎng)絡(luò)游戲中代人練級而獲刑的案件，其判決之重亦屬罕見。

　　南京一對夫婦因非法使用網(wǎng)絡(luò)游戲外掛代人練級牟利，被南京市江寧區(qū)人民法院判處有期徒刑，并處300萬元罰金。

　　盛大游戲認為，外掛的存在破壞了網(wǎng)游的平衡性，縮短了游戲壽命，造成大批用戶流失。盛大曾斥資千萬重金設(shè)立打假專項基金，將打擊外掛的行動提高到刑事打擊的程度。

　　刑事司法學(xué)專家指出，“外掛代練”是一種新鮮事物，在現(xiàn)行法律適用未明的情況下，由檢察院提起公訴、法院以“非法經(jīng)營”入人于罪，是對罪刑法定原則的漠視。

　　家住南京的董杰、陳珠夫婦不會想到，兩人近一年的“外掛代練”業(yè)務(wù)，竟換來總計九年的有期徒刑，以及300萬元罰金。這或許是我國首例僅因使用外掛在網(wǎng)絡(luò)游戲中代人練級而獲刑的案件，其判決之重亦屬罕見。

　　12月10日上午，南京市江寧區(qū)人民法院就“外掛代練案”作出一審判決：

　　被告人董杰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣一百六十萬元。

　　被告人陳珠犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣一百四十萬元。

　　南京夫婦“外掛代練”牟利遭重判

　　2006年以來，董杰、陳珠在玩網(wǎng)絡(luò)游戲過程中了解到，利用"外掛"程序可為游戲玩家代練升級并可從中牟利，遂陸續(xù)購置了九十多臺電腦，先后雇傭了十二名員工，向他人購買外掛“冰點傳奇”經(jīng)營代練升級。

　　兩人以“土人部落工作室”的名義，在上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展公司(以下簡稱盛大公司)經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲中做廣告，向游戲玩家收費并幫助其使用外掛代練升級。自2007年3月至2007年12月7日，兩人共收取全國各地游戲玩家匯入的代練資金198萬余元，又將其中130多萬匯給外掛程序賣家，用于支付外掛使用費用和購買游戲點卡。

　　2007年11月，《熱血傳奇》運營商、盛大公司向南京市警方報案。同月27日，在盛大員工帶領(lǐng)下，南京市公安局江寧分局將董杰夫婦逮捕。

　　隨后，此案進入了長達三年的司法程序。江寧區(qū)人民檢察院指控被告人董杰夫婦犯有非法經(jīng)營罪，并于2008年11月19日向江寧區(qū)法院提起公訴，法院于同日立案，公開開庭庭審此案。審理中，公訴機關(guān)因證據(jù)不充分而要求補充偵查，分別于2008年12月31日和2009年3月17日兩次獲法院同意延期審理。其后，被告人代理律師也以新的證據(jù)需要調(diào)取為由，先后兩次建議法院延期審理。法院于2009年7月恢復(fù)審理，并于近日做出一審判決。

　　一審宣判之后，陳珠與董杰在接到判決書的當天即決定上訴。陳珠對南方周末網(wǎng)站記者稱，兩人將獲利的60余萬投入到購置電腦等日常經(jīng)營活動中，而案發(fā)后九十多臺電腦及8萬存款已被罰沒，無力繳納300萬罰金。她還表示，自己和丈夫知道外掛代練牟利的行為不當，但沒想到竟會觸犯刑律，招致重判。

　　被告人董杰的代理人、上海市三石律師事務(wù)所律師莊毅雄此前一直為其作無罪辯護。他對一審判決結(jié)果表示不滿，認為該案判決的適用法律錯誤。

　　法院判決書中，將董杰夫婦的“外掛代練”認定為屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，并以非法經(jīng)營罪定罪處罰。對此，他指出，“此前幾例制造和銷售外掛，屬于出版行為，但本案中董杰夫婦僅使用而未推廣銷售外掛，并不屬于出版行為。”

　　此前，國內(nèi)有關(guān)外掛的案件還有非法制作并運營《QQ幻想助理》外掛案、瑞星原副總談文明制作并運營《惡魔的幻影》外掛案，兩案都是以“出版并發(fā)行非法互聯(lián)網(wǎng)出版物”而被判“非法經(jīng)營罪”，與該案判決定罪相似。

　　莊毅雄律師在辯護詞中指出，此前兩個外掛刑事判例中，被告人都是非法制作、運營外掛者，而本案中被告人董杰夫婦則是向他人購買外掛經(jīng)營代練升級，在接受玩家委托每使用外掛為一個游戲賬號代練的同時，需向外掛程序賣家支付外掛使用費用。他們所賺取的，只不過是玩家委托代練費與外掛使用費用之間的利差。

　　判決書中顯示，收取的代練費用是每個賬號80元/周、300元/月。陳珠對南方周末網(wǎng)站記者稱，為使用外掛，每個賬號要支付給外掛程序賣家50元/周，200元/月。

　　非法經(jīng)營罪重回“口袋罪”?

　　公訴機關(guān)江寧區(qū)檢察院認為，被告人董杰、陳珠違反國家規(guī)定進行非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪追究二被告人的刑事責任。最終，江寧區(qū)法院也以此罪名定罪判刑。

　　據(jù)了解，“非法經(jīng)營罪”是由1997年修訂前刑法的“投機倒把罪”分解而來的一個新罪名，而“投機倒把罪”正因為適用范圍過廣、常發(fā)生隨意入人于罪的情況，才被司法工作者戲稱為“口袋罪”，意喻“什么都往里裝”。

　　原中國法學(xué)會刑法研究會副會長、中國政法大學(xué)教授阮齊林向南方周末網(wǎng)站記者表示，當初修訂“投機倒把罪”的目的就是為了防止其被不當解釋、擴大適用。他指出，檢察院的指控和法院的判罪在適用法律的恰當性上存疑。

　　阮齊林分析道，構(gòu)成非法經(jīng)營罪應(yīng)當符合刑法第225條(一)、(二)、(三)項列舉的非法經(jīng)營行為，且實質(zhì)上擾亂市場經(jīng)濟秩序。而非法使用網(wǎng)游外掛牟利巨大行為不屬于上述行為。只能根據(jù)刑法第225條第(四)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，而對這一概況規(guī)定的適用范圍應(yīng)取審慎態(tài)度，原則上以司法解釋和成熟判例認可的行為才能據(jù)此定罪判刑，但“外掛代練”的行為，尚未見司法解釋和判例認定其為非法經(jīng)營犯罪行為。

　　他特別強調(diào)，經(jīng)營行為不合法并不等同于“非法經(jīng)營罪”，對于刑法所列舉的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，學(xué)界多主張本著刑法歉抑取向(即收縮刑罰的適用范圍)，先考慮適用經(jīng)濟、行政法規(guī)進行規(guī)制，追究經(jīng)濟的、行政的違法行為，追究民事責任。只有當其他法律手段都難以規(guī)制時，才考慮動用刑法作為最后的手段進行懲處。

　　大成律師事務(wù)所刑事專業(yè)律師許昔龍向南方周末網(wǎng)站記者表示，非法出版物要么是內(nèi)容非法(反動，涉黃等)，要么是出版程序非法，即缺少相關(guān)法定的手續(xù)，而利用“外掛”“代練”行為很難與非法出版物等同起來。他指出，非法經(jīng)營罪侵害的客體是市場經(jīng)營主體的準入制度，而現(xiàn)行法律并沒有為“代練”行為設(shè)置準入門檻，按照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，董杰夫婦的行為不宜作為犯罪處理。

　　與此類似，阮齊林也表示，“外掛代練”的行為無疑侵害了網(wǎng)游運營公司的利益，侵害了其他正常網(wǎng)游玩家的利益，具有社會危害性。但是，這種行為是否構(gòu)成犯罪，則要謹慎從事。

　　他指出，根據(jù)罪刑法定原則，任何行為構(gòu)成犯罪，必須觸犯刑律。而罪刑法定原則基本價值之一是，公民可預(yù)測原則，即公民應(yīng)當有能夠預(yù)測自己的行為可能招致定罪判刑法律后果，才予定罪處罰。

　　在本案中，非法使用網(wǎng)游外掛牟利的行為，其行為是否觸犯刑律性質(zhì)不明，被告人不可能預(yù)測自己的行為會招致刑法懲罰，對他們定罪判刑不合可預(yù)測原則。

　　公權(quán)力替盛大維權(quán)?

　　作為國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)軍企業(yè)，盛大旗下產(chǎn)品眾多，也一直深受外掛、私服困擾。單一個《熱血傳奇》游戲，在高峰期就有近百個“外掛”和“私服”出現(xiàn)。

　　盛大游戲公關(guān)部對南方周末網(wǎng)站記者表示，盛大游戲收到過很多玩家對外掛的投訴，“外掛”對游戲社會公平、平衡性的破壞，其危害不僅體現(xiàn)在使網(wǎng)游廠商蒙受經(jīng)濟上的損失，更重要的還在于破壞了游戲平衡的生態(tài)環(huán)境，損害了廣大正常玩家的利益，縮短了游戲壽命，嚴重干擾了其他用戶的正常游戲，常造成大批正常用戶的流失。

　　盛大游戲公關(guān)部稱，更為嚴重的是，近年來，“私服”、“外掛”逐漸演變成為一種商業(yè)行為，從個別人的營利性行為逐漸擴大成為一個產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟，并逐漸形成了一條畸形的產(chǎn)業(yè)鏈。

　　據(jù)《上海青年報》報道，在此情況下，為借助社會力量打假維權(quán)，盛大曾于2006年10月設(shè)立了總額高達800萬元的打假專項基金，用于獎勵舉報外掛、私服的個人，也包括配合辦案的機構(gòu)、主動辦案的行政執(zhí)法部門、司法部門等。

　　盛大游戲公關(guān)部對南方周末網(wǎng)站記者表示，歷時一年多的懸賞舉報，盛大收獲了數(shù)千條線索并向公安部門報案，破獲外掛案件7起， 其中6起被刑事立案，1起受到行政處罰，“取得了卓然的成果”。

　　也是從2006年開始，盛大參與到地方公安部門專項行動中，將打擊私服、外掛的行動提高到刑事打擊的程度。這一階段共計端掉私服約1384臺，協(xié)助警方抓捕嫌疑人上百人，辦理了十幾起私服刑事案件，遏制“私服”用戶增長約125700人，有效遏制私服非法盈利達數(shù)千萬元。 2009年，盛大游戲旗下網(wǎng)游《永恒之塔》斥資千萬重金打擊外掛，舉報外掛最高獎勵可達一千萬人民幣，同時更聯(lián)合全國律師事務(wù)所，授權(quán)所有具備資質(zhì)的律師事務(wù)所直接打擊外掛。

　　對于南京“外掛代練”案件的一審判決結(jié)果，盛大游戲公關(guān)部在接受采訪時表示并不知悉具體情況。

　　莊毅雄律師在辯護詞中指出，“網(wǎng)游運營商在網(wǎng)絡(luò)游戲中是立法者(網(wǎng)游規(guī)則制作者)、又是司法者(網(wǎng)游秩序的裁判者)、還是執(zhí)法者(網(wǎng)游管理員)。更甚的是，在有的網(wǎng)絡(luò)游戲中，網(wǎng)絡(luò)游戲運營商還擔當游戲參與者，向玩家出售貴重道具牟利。”

　　他表示，若網(wǎng)絡(luò)游戲玩家違規(guī)，網(wǎng)游運營商完全可以以封號、降級、封停等方式處理違規(guī)玩家，以警示玩家使用外掛。盛大公司也完全可以自力救濟(通過民事訴訟獲得賠償)。“而公訴機關(guān)在網(wǎng)絡(luò)游戲運營商可以得到自力救濟的情況下，使用公權(quán)力來替盛大公司維權(quán)。到底維護的是國家利益還是盛大公司的利益?!”

　　事實上，南京外掛代練案一審判決后，有公眾輿論質(zhì)疑該案提起公訴的正當性，多位受訪的刑事司法學(xué)專家也對此提出異議。

　　許昔龍律師認為，被告人董杰夫婦的“外掛代練”的行為，給盛大公司造成了經(jīng)濟損失，是一種侵權(quán)行為。盛大公司原本可以選擇民事訴訟途徑尋求司法救濟，國家公權(quán)力沒有必要介入。

　　阮齊林教授認為，社會要保障自身活力，應(yīng)在經(jīng)營性活動方面給予公民更大空間，鼓勵、包容其嘗試、創(chuàng)新。非法使用網(wǎng)游外掛牟利是一種具有“經(jīng)營性”的行為，社會對此應(yīng)當盡量采取寬容的態(tài)度，在性質(zhì)一時難以判明時，不要輕易動用刑事處罰。

　　“在‘可訴可不訴’追究刑事責任之間，應(yīng)避免選擇刑事處罰。該案完全可以由受害單位追究被告人民事責任，哪怕是索取‘天價賠償’，都比公訴更為合適。”阮齊林說。

　　法檢系統(tǒng)內(nèi)部爭論

　　南方周末網(wǎng)站記者獲得的各種材料表明，在本案的司法程序中，法檢系統(tǒng)內(nèi)部對案件的認定也非鐵板釘釘，而是經(jīng)過了反復(fù)的內(nèi)部論證。

　　據(jù)當?shù)囟嗉颐襟w報道，此案被移送到江寧區(qū)人民檢察院審查起訴后，檢察院也就此向上級檢察機關(guān)請示，并多次組織法學(xué)、計算機、網(wǎng)絡(luò)專家研討，在內(nèi)部形成兩派意見：一派認為“外掛代練”應(yīng)受刑法制裁，是一種變相的非法經(jīng)營行為;另一派則認為，現(xiàn)代刑法對于“外掛代練”無明文規(guī)定，因此不宜定罪，董杰夫婦的行為只能算是民事侵權(quán)。

　　第一派的意見最終占到上風——2008年11月，江寧區(qū)檢察院以非法經(jīng)營罪向法院提起公訴。

　　除在檢察院引發(fā)討論外，在案件審理階段，江寧區(qū)法院內(nèi)部對如何定罪也有爭議，有意見傾向于應(yīng)予出罪。

　　江寧區(qū)法院科辦員陳小芳于2009年撰寫了《使用網(wǎng)游外掛牟利行為的刑法規(guī)制》一文，此文以董杰夫婦的外掛代練案展開分析，稱“法院在定罪的過程中產(chǎn)生了疑惑”，即外掛代練行為是否構(gòu)成犯罪，如果構(gòu)成，該以什么罪名認定?

　　文章認為，使用網(wǎng)游外掛牟利構(gòu)成犯罪，應(yīng)被刑法所規(guī)制，但我國現(xiàn)有法律沒有對其明確加以規(guī)定，根據(jù)刑事審判最重要的罪刑法定原則，不宜將其認定為犯罪，應(yīng)予出罪。

　　文章指出，“如果使用網(wǎng)游外掛牟利的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，將使非法經(jīng)營罪回歸口袋罪的行列，同時是對罪刑法定原則的莫大漠視。”

　　在2009年南京市依法治市領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室開展的法制建設(shè)征文活動中，這篇文章最終獲得二等獎(一等獎空缺)。

　　但是，一審判決結(jié)果明確顯示，這篇獲獎文章的建議并未被江寧區(qū)法院采納。文章作者陳小芳日前以“不熟悉案情”為由婉拒了采訪要求。此案審判長、法院法官張勇也對南方周末網(wǎng)站記者表示，“這個案子判決后還沒生效，不好接受采訪”。

　　“外掛”是什么?

　　“外掛”一詞在英文里為plug-in(中文即欺騙)。關(guān)于外掛的具體含義，并沒有明確的法律規(guī)定，一個有代表性的定義是：

　　外掛是位于網(wǎng)絡(luò)游戲主程序以外，直接作用于網(wǎng)絡(luò)游戲主程序，而達到改變、限制、增加游戲功能的小程序，是一種為達到某種目的，修改游戲系統(tǒng)，欺騙服務(wù)器的作弊程序。

　　《中華人民共和國刑法》中的非法經(jīng)營罪：

　　第二百二十五條 違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

　　(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

　　(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;

　　(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的;

　　(四)其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為。